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利用MT4修改數據不構成詐騙罪的辯護觀點

法律實務 法眼天下2020-01-12 收藏 : 0 查看 : 897 評論 : 19

原創作者: 張以幽

該文章轉自: 學法網 xuefa.com



Mt4 是MetaQuotes軟件公司生產的一款以外匯為主的軟件,此軟件的特點是運行比較快,數據可以下載、圖表和數據較長。境內很多公司就購買MT4交易軟件,修改后臺數據進行交易,公安以詐騙罪立案偵查,筆者結合實務案例及自身的經驗總結出利用MT4交易,修改后臺數據,不構成詐騙罪,而應以非法經營罪定罪處罰,并提出了15個有效辯護觀點,從而達到有效辯護的效果。

一、我們來了解一下MT4的大致交易流程?

行為人一般有自己的網站,公司招攬到客戶后,提供給客戶MT4交易軟件,MT4交易軟件中有后臺插件。公司加入后臺插件是為了對交易數據進行修改,可以使客戶交易滑點、延遲交易。客戶使用的數據源進行所謂的境外黃金交易,他們的交易數據不是傳到了真正境外的黃金交易系統里,而是傳到了在境外的服務器中,服務器只對交易數據進行備份而不是繼續傳遞。

客戶通過人民幣入金,轉到行為人的私人賬戶,而不是銀行第三方托管銀行賬戶。在交易過程中,客戶投入資金的金額、進行交易的金額以及提取資金的金額均由客戶自行決定,公司按照客戶每進行一手交易收取50美元的標準收取交易手續費,并對發展了客戶的公司職員及代理人員獎勵提成和傭金返點。

以上行為,在實務中往往以詐騙罪錯誤的立案偵查,筆者通過自身的實務經驗及大量的案例分析,認為應按照非法經營罪定罪處罰。

而由于詐騙罪最高刑期是10年以后上有期徒刑或者無期徒刑,非法經營罪的最高刑期是5年以上有有期徒刑,因此關于定性是很有必要的。

二、行為人為什么不構成詐騙罪,構成非法經營罪?

從客體方面看,詐騙罪侵犯的客體是國家、集體或個人的財物的所有權。非法經營罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。而根據全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條,在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪定罪論處。

從主觀方面看,詐騙罪是以非法占有為目的,非法經營罪是以謀取非法利潤為目的。而行為人從事外匯交易只是為了賺取交易手續費,而非客戶的本金,客戶出入金是自由的。

因此從犯罪構成要件看,行為人利用MT4進行交易,構成非法經營罪。

三、MT4修改后臺后交易定性為非法經營罪,可提出以下15個辯護觀點,以達到有效辯護

1.公司成立并不是以實施犯罪為主要活動的,行為人接受公司安排從事有關服務工作,交易方式如構成非法經營罪,則應屬于單位犯罪。

2.行為人主觀上并不明知涉案“MT4平臺”是未經國家外匯管理局和中國證券監督管理委員會批準的平臺,其不具有非法買賣外匯的主觀故意;

2、涉案平臺數據、資金流等證據尚未查明,無法查明涉案平臺是否存在外匯交割以及交割行為是否發生在境內的事實,無法證明涉案行為的性質屬于非法買賣外匯;

3、涉案金額不應以審計報告出具數額認定為犯罪數額,結合本案特殊情況,以違法所得來認定為宜。

4.以外匯買入賣出的總金額計算本案的外匯交易金額缺乏依據;

6、即使構成非法經營罪,行為人的行為起次要作用,系從犯。

7、公安機關接到行為人的舉報線索后抓獲了涉嫌犯有故意殺人罪后負案在逃的嫌疑人,依法構成重大立功。

8.行為人意識到公司所從事的黃金交易沒有經過批準時主動離開公司。

9.行為人能夠認罪、悔罪,積極退贓,得到部分受害者諒解。

10.自首。

11.在整個犯罪過程中所起作用相對較輕、主觀惡性較小。

12.入職時間短,沒有違法所得,無權擅自改變數據。

13.不是本案犯罪行為的策劃者,而是基于對相關法律的認知錯誤延續了公司的非法經營行為、主觀惡性較小。

14.對黃金交易準入制度不了解、后期未參與公司管理及未揮霍客戶資金。

15.非法所得全部予以追繳。

實務判決結果有不起訴、定罪免罰、緩刑、刑期在1至5年等等都有,筆者通過大數據進行檢索,篩選到7份判決,分別是:(2018)浙0603刑初805號;(2017)冀08刑初11號;(2013)浙金刑二終字第390號;(2013)浙金刑二終字第391號;(2019)閩0425刑初104號;(2018)鄂0111刑初1344號;(2018)滬0104刑初712號。

綜上,達到有效的辯護效果不限于以上15個辯護觀點,具體到個案,應詳細了解案情后做綜合分析,以采取有效的辯護思路,達到有利的效果。

附:相關法律條文

《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;

(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰。

第六十七條犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。

第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯。

對于從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

第六十七條犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。

……

第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同時符合下列條件的,可以宣告緩刑,對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應當宣告緩刑:

(一)犯罪情節較輕;

(二)有悔罪表現;

(三)沒有再犯罪的危險;

(四)宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

……

被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判處附加刑,附加刑仍須執行。

第七十三條……

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算。

第五十二條判處罰金,應當根據犯罪情節決定罰金數額。

第五十三條罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的,強制繳納。對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產,應當隨時追繳。

由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的,經人民法院裁定,可以延期繳納、酌情減少或者免除。

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最新評論

引用 半道學law 2020-1-9 23:03
個人覺得應該是詐騙罪與非法經營罪的想象競合,擇一重罪處罰。理由:1)符合非法占有為目的。雖然客戶資金可以自由進出,客戶以獲利為目的,而行為人并未實際交易,但收取了交易費,即行為是過程,目的是為了獲取不法利益;2)符合詐騙罪行為結構,即欺騙手段,對象處分財務,行為人取得財務,二者因果關系;3)當然符合非法交易罪。一行為侵犯兩個法益,想象競合,從重處罰。
引用 張以幽 2020-1-10 08:37
半道學law 發表于 2020-01-09 23:03
個人覺得應該是詐騙罪與非法經營罪的想象競合,擇一重罪處罰。理由:1)符合非法占有為目的。雖然客戶資金可以自由進出,客戶以獲利為目的,而行為人并未實際交易,但收取了交易費,即行為是過程,目的是為了獲取不法利益;2)符合詐騙罪行為結構,即欺騙手段,對象處分財務,行為人取得財務,二者因果關系;3)當然符合非法交易罪。一行為侵犯兩個法益,想象競合,從重處罰。

實務中是定非法經營罪!
引用 半道學law 2020-1-10 09:48
張以幽 發表于 2020-01-10 08:37
實務中是定非法經營罪!

但保留不同觀點
引用 159264 2020-1-10 15:41
這個問題我想了一下,如果資金最終沒有流到外匯市場,這些人其實就是拿錢在賭外匯走勢,是否有可能會構成開設賭場罪呢?好像蠻符合的
引用 159264 2020-1-10 15:42
159264 發表于 2020-01-10 15:41
這個問題我想了一下,如果資金最終沒有流到外匯市場,這些人其實就是拿錢在賭外匯走勢,是否有可能會構成開設賭場罪呢?好像蠻符合的

如果沒有流入到外匯市場,那這樣就沒有所謂經營的問題,不可能構成非法經營罪,因為經營總要有個經營標的吧。
引用 新人甲 2020-1-12 07:06
我就是警察,如果你遇到我的案子,就不會這么多話了。很多地方的公安,都是先以某案由刑拘,提請逮捕時,檢察院會變更案由的。一看你就是缺乏實務經驗。
引用 張以幽 2020-1-12 08:25
新人甲 發表于 2020-01-12 07:06
我就是警察,如果你遇到我的案子,就不會這么多話了。很多地方的公安,都是先以某案由刑拘,提請逮捕時,檢察院會變更案由的。一看你就是缺乏實務經驗。

這位大哥,請你認真看完,我說的是公安以某罪立案偵查,最后檢察院改變罪名提起公訴或者審判階段改判這個意思,你為什么要裝x尼?
引用 新人甲 2020-1-12 17:24
張以幽 發表于 2020-01-12 08:25
這位大哥,請你認真看完,我說的是公安以某罪立案偵查,最后檢察院改變罪名提起公訴或者審判階段改判這個意思,你為什么要裝x尼?

誰惜的和你扯淡。過了法考很多人都是你這樣,考試和實務不一樣,要務實。除非你閱卷會見后發現了新的證據或事實,否則你覺的法檢兩家的人都沒考過法考嗎,人家都是通過了員額的,肯定比你一個學生水平高,你典型的一瓶子不滿半瓶子晃悠
引用 善良的朋友 2020-1-12 17:43
很好
引用 學用法123 2020-1-12 18:34
個人認為,詐騙的是服務費,而不是本金,也是詐騙!
判下來看金額、主從、自首等情節
引用 學用法123 2020-1-12 18:37
當然,如果只是逃避監管的交易行為,可能是非法經營。
引用 vipcoo 2020-1-12 18:50
外匯交易?這些平臺有資格資質嗎 非法經營指著個把。
引用 張以幽 2020-1-12 20:55
新人甲 發表于 2020-01-12 17:24
誰惜的和你扯淡。過了法考很多人都是你這樣,考試和實務不一樣,要務實。除非你閱卷會見后發現了新的證據或事實,否則你覺的法檢兩家的人都沒考過法考嗎,人家都是通過了員額的,肯定比你一個學生水平高,你典型的一瓶子不滿半瓶子晃悠

大不文明用語
引用 張以幽 2020-1-12 20:56

dsb
引用 張以幽 2020-1-12 21:20

像你這種人,我表示很無語,拿這個比拿那個比,一個小小的協警,來這里撒潑,文章里面的內容都沒認真看,就瞎bb,已經反復強調上面的內容是從判決書摘抄出來的,也附上案號了,自己上網去查呀!壓根沒人要裝懂,是你自己想找別人歌頌你吧
引用 159264 2020-1-13 17:42
vipcoo 發表于 2020-01-12 18:50
外匯交易?這些平臺有資格資質嗎 非法經營指著個把。

我沒看出來它在交易外匯
引用 vipcoo 2020-1-13 19:11
159264 發表于 2020-01-13 17:42
我沒看出來它在交易外匯

樓主標題寫了啊
引用 159264 2020-1-13 19:16
vipcoo 發表于 2020-01-13 19:11
樓主標題寫了啊

你有看具體描述嗎?怎么看也不像是在交易外匯,更像賭博
引用 新人甲 2020-1-16 01:11
這個案子,我們叫殺豬盤。一般按照電信詐騙認定,你做的是罪名辯護,屬于有效辯護,我沒有閱卷不能發表意見,但你缺乏大量的實戰經驗,不能理解公檢法,尤其是偵查的知識。你需要多交朋友,就知道案子是甚么來的

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